重庆风险代理律师

　　【写作年份】2002年

【正文】

　　摘要：在知识经济时代，风险投资成为高新技术产业发展的“助推器”，在风险投资发展较成熟的美国，有限合伙制度被赋予了新的生命力。而这两者在我国又恰恰都是不完善的，因此以美国立法的规定为起点，来探讨风险投资和有限合伙制度的契合，以及对于我国发展的启示是本文写作之动因。

　　关键词：风险投资、有限合伙

　　当今世界已经进入了一个知识经济时代，以高科技产业为代表的知识密集型产业成为知识经济的支柱产业，高新技术产业的发展越来越受到各国政府、科技人员、投资家以及普通民众的关注，而风险投资体系正是知识经济的重要支持系统，高科技成果的商品化、产业化离不开风险投资。在西方发达国家，风险投资被称为高新技术产业发展的“助推器”和经济增长的“发动机”。

　　所谓风险投资(Venture Capital)，或风险资本，又称创业资本，是指对未来具有高度不确定性的项目(或企业)所进行的投资，并以某种方式参与所投资项目(的管理)，期望通过实现项目的高成长率并最终通过出售所持有的权利以取得高额中长期受益。 [i] 风险投资作为一国经济、科技和市场环境发展到一定程度的产物，是创新创业精神、技术进步与成熟的商业性投资运作综合作用的结果，其设立目标是克服风险投资的高风险性，而获取高额商业利润。因此作为一种高度商业性的投资活动，在考虑风险投资的制度设计时，需要结合风险投资的特点， [ii] 使得风险投资基金能够完全按照商业原则运作。 [iii] 作为法学家，在考虑风险投资的运作时，最为重视的是风险投资的制度设计。美国作为世界风险投资成功之典范，从其成功经验来看，有限合伙这个古老的企业商业组织形态被赋予了新的生命力。一个被理论和实践证实了的事实是，有限合伙是很适合风险投资的一种形式，即使也许不是最合适的形式。

　　所谓有限合伙，在美国法下， [iv] 指按照某一州的法律由两个或两个以上的人组成的合伙，其中包括一个或一个以上的普通合伙人以及一个或一个以上的有限合伙人。 [v] 有限合伙人以其出资为限对有限合伙的债务承担有限责任，而普通合伙人则承担无限责任;有限合伙的事务由普通合伙人管理，有限合伙人则不参与合伙事务的经营和管理。而采用有限合伙制度的创业基金或创业投资公司除了具有有限合伙的一般法律特征外，在实践中也发展出了一些具体的特点：(1)普通合伙人通常由创业基金师担当，有限合伙人则通常是些享有税收优惠的养老基金、人寿基金、国外投资等;(2)普通合伙人出资1%，而有限合伙人出资99%;(3)资本收回后，有限合伙人和普通合伙人的盈利分配是20%和80%;(4)普通合伙人不能在有限合伙人收回其投资前分得其在盈利中的份额。 [vi]

　　有限合伙作为高新技术产业吸引风险投资法律组织形式的优良选择，既被实践作证实，也有学者作了充分的论证， [vii] 本文不多作论述。本文的目的只想通过对美国关于有限合伙法律制度的进一步透视，从制度分析的层面入手，探讨有限合伙制度内部的几个相关问题，希望能对推进对有限合伙制度的深入分析有所意义，并对我国目前有所讨论的关于有限合伙制度的立法能有一定的作用。

　　对于美国有限合伙法律制度的分析

　　美国关于有限合伙的立法，采取的是单独立法的模式，美国统一州法委员会于1916年通过了《美国统一有限合伙法》(简称1916年法)，并于1976年(简称1976年法)和1985年(简称1985年法)做出了修正，下文的分析将建立在1976年法和1985年法的规定之上。和1976年法的规定相比较，1985年法至少反映出两个特点：一是降低了有限合伙人参加有限合伙管理的风险;二是通过修改使有限合伙向公司模式迈进。 [viii] 这些变化也反映在下文的具体分析之中。

(一)有限合伙的设立

　　1.有限合伙设立的条件

　　按照1976年法和1985年法的规定，成立一家有限合伙，必须要有一个符合各州有限合伙法律规定的书面有限合伙证书(也就是我们通常所说的有限合伙章程)，并经过主管营业所所在州的州政府正式登记。有限合伙在有限合伙证书在州务卿办公室备案之时成立或有限合伙证书中认定的以后其他时间成立。 [ix] 而按照《美国统一合伙法》的规定，普通合伙可以采取书面、口头或者其他非正式的方式设立，甚至可以以当事人之间通常的行事方式来加以认定。 [x] 可见,《美国统一有限合伙法》对有限合伙设立的法定条件的要求要比《美国统一合伙法》对普通合伙设立的法定条件的要求更加严格。这是从有限合伙的特点出发，主要目的是为了保护有限合伙债权人的利益。通过法律的规定，有限合伙证书被赋予公示效力。有限合伙证书事实上对于有限合伙的不特定的相对人起到了法律上推定的告知作用，即告知相对人该合伙是有限合伙而非普通合伙，从而使其在与有限合伙进行交易的时候，能够了解交易对象的身份与法律性质，明确该合伙的资信程度及偿债能力，从而保护相对人的合法权利，保证交易的安全性。

　　值得注意的是，关于有限合伙证书上应当记载的事项，1985年法的规定做出了很大的变动。在1976年法中，有限合伙证书应当记载的事项有13项，而在1985年法中，有限合伙证书所应记载的事项只有5项：(1)有限合伙的名称;(2)营业地和代理人的名称和地址;(3)每一个普通合伙人的名称和业务地址;(4)有限合伙解散的最后日期;(5)任何普通合伙人决定章程中应包括的其他内容。 [xi] 可见，1985年法要求有限合伙证书中载明的事项比1916年法和1976年法中要求的要少得多。尤其引人注意的是，有限合伙人的姓名不再被要求列于证书之中。这是由于从20世纪70年代以来，有限合伙向大型化方向发展，有限合伙中的有限合伙人的数量急剧增加，再要求在有限合伙中一一列明所有有限合伙人的姓名变得越来越困难，而且有限合伙的债权人也不可能通过有限合伙证书去了解每一个有限合伙人。这也表明了有限合伙中“人合”的重要性减弱了，尤其对于有限合伙人来说，重要的是他对于有限合伙的投资，而不是投资主体。那么在一方面，会有利于节省时间和金钱，提高效率，但另一方面，也会削弱对于相对人的保护。因此如果从规制我国刚刚起步的有限合伙的角度出发，采用类似于1976年法的规定或许会更好。

　　2.有限合伙证书和有限合伙协议

　　有限合伙证书所需记载事项的减少也反映了这样一个事实，正如在1985年法中写到的那样：“合伙协议，而不是合伙证书，对大多数有限合伙来说已成为权威性的，详尽的文件。合伙的债权人和合伙潜在债权人只能而且应当通过合伙协议和合伙直接给他们的其他资料，而不是通过证书获得关于合伙资本和财务及其他有关事项的真相。”显然，这里涉及到有限合伙证书和有限合伙协议的关系问题。

　　一般认为，有限合伙证书属于一种对外文件，其目的是使交易对象和主管机关了解有限合伙的有关信息，而并不直接规定各合伙人的权利和义务关系。而合伙协议是规范有限合伙成员内部关系的基本文件，对合伙人具有约束力，违反协议的合伙人，要对其他合伙人承担违约责任。

　　第一，从本质上来讲，合伙协议与合伙证书的关系，正反映了合伙的双重属性。一方面，合伙人之间是以合伙协议为基础的契约关系，另一方面，合伙人组成了能以自己的名义对外为民事行为的合伙组织，而合伙证书正是代表了合伙性质并具有对外公示力。作为有限合伙也是如此，其存在的基础是全体合伙人共同的意思表示，即有限合伙协议，而有限合伙证书是有限合伙依法有效成立的标志。第二，从法律调整的手段来讲，有限合伙协议是合伙成员在自愿协商的基础上达成的，充分体现了当事人的自由意志，因此，从“契约自由”的原则出发，许多国家的法律并没有要求有限合伙的成立必须具备一份有效的有限合伙协议，只要合伙协议不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗，法律就倾向于尊重当事人的意愿，承认合伙协议的有效性。而有限合伙证书更多的体现了一国法律对于设立有限合伙的最低要求，法律通过直接规定合伙证书需记载的事项来控制设立有限合伙的宽严程度。

　　同时，有限合伙证书的登记作为有限合伙成立的标志，更表明了国家的行政行为对于设立有限合伙的干预和管理，而不仅仅视作当事人之间的契约关系。第三，从法律效力上来讲，有限合伙协议具有对内效力，而有限合伙证书只涉及有限合伙的外部关系。因此，有限合伙证书的登记，只是具有公示、公信作用，使相对人知悉并相信该合伙是有限合伙并与之进行交易，决定有限合伙与相对人之间的权利义务关系。然而是有限合伙协议，而不是有限合伙证书规范着合伙成员的权利义务关系，即使有限合伙证书未经登记，有限合伙不成立时，有限合伙协议对合伙成员仍然具有约束力，这一点是需要注意的。

　　然而有限合伙证书和有限合伙协议的关系也并不是如此绝对的，从1985年法的修改可以看出，有限合伙证书的证据作用明显削弱了，而有限合伙协议有突破内部契约性质，而约束合伙外部关系的趋势。正如上文提到的，合伙的债权人和合伙潜在的债权人只能而且应当通过合伙协议和合伙直接给他们的其他资料，而不是通过有限合伙证书获得关于合