重庆风险代理律师

(1)对挂靠经营的概念存在多种认识

第一，认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人挂靠者在委托人被挂靠者的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人承担。这种认识的依据有两点：一是被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜;二是挂靠者行为时均以被挂靠者某项目部、工程处经理或负责人的身份出现，因此形式上符合职务行为的特征。在这种认识下，即使挂靠者超越授权范围，也可成立表见代理。

第二，认为被挂靠者与挂靠者是发包与承包的关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。这种认识的依据是，挂靠协议约定被挂靠者不介入挂靠者与开发单位之间的关系，也不对工程进行管理，而由挂靠者进行自主经营，自负盈亏，承担由此工程产生的一切责任。这实质是承包权的移转，其中承包和转包是承包权的全部移转，分包是承包权的部分移转。

第三，认为被挂靠者与挂靠者是托管关系，挂靠者依据挂靠协议，在约定的条件下和约定的期限内将自己委托于有管理能力的企业，由于该挂靠并不以某一特定工程的存在为前提，且挂靠者需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管特征。

第四，认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质和名义与开发单位签订建筑工程施工合同，从中获取利益。挂靠只是资质、名义和身份的借用，不发生其他法律关系。

上述多种认识的存在，导致实质是挂靠纠纷被认定为委托代理关系，承包、分包、转包关系，托管关系，实质是其他关系纠纷，却被认定为挂靠纠纷。

(2)裁判不一致

对挂靠经营的理解认识不同，直接导致同类案件在同种情况下，不同法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭的不同合议庭或承办人之间，就案件中的诉讼主体确认、责任承担方式等裁判问题上，存在不同程度的差异。此类问题以与挂靠经营相关的合同纠纷案件的审理表现最为明显。从我院审理的这类案件情况看：

第一，在诉讼主体方面，被告存在三种情况：一是只以挂靠者为被告，二是只以被挂靠者为被告，三是以挂靠者和被挂靠者为共同被告。如下图所示：

在案件审理过程中存在主体变更情况：只起诉挂靠者的情况下，追加被挂靠者为共同被告;只起诉被挂靠者的情况下，追加挂靠者为共同被告;将挂靠者和被挂靠者列为共同被告的情况下，裁定撤销挂靠者或被挂靠者。

第二，在责任承担方面，存在以下裁判结果：

一是，只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任。

二是，只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任。

三是，挂靠者和被挂靠者为共同被告的情况下，存在仅由挂靠者承担责任，仅由被挂靠者承担责任，由挂靠者与被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带责任四种不同情况。